刑事法律9月刊 帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成与辩点分析

  自2015年刑法增设帮信罪至2020年10月“断卡”行动前，检察机关共以帮信罪起诉6000余人。“断卡”行动以来，起诉人数直线万人。

  司法解释的出台，不断降低帮信罪的入罪门槛，加剧了机械执法的现象。在近两年对网络犯罪上下游严惩严办的背景下，对于网络犯罪的头目、骨干成员依旧为从严惩处的趋势。但对于未深度参与、情节轻微的行为人，应对构成帮信罪的各犯罪构成要素审慎认定。对于初犯、偶犯、未成年人、在校学生、民营企业家，则应积极退赃退赔，争取从宽处理。

  明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术上的支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

  单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》

  为他人实施犯罪提供技术上的支持或者帮助，具有以下情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：

  （五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

  第十二条明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有以下情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：

  （五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；

  部分学者对“帮信罪”的认定是“帮助行为的正犯化”，强调帮信罪的独立性。但对帮信罪刑法条文进行文义分析，明知他人利用信息网络实施犯罪并为其犯罪行为提供帮助，意味着其成立犯罪仍以正犯实施了犯罪行为、符合犯罪构成要件的不法行为为前提。在定罪上仍无法独立于正犯行为而存在，实质上是对部分”帮助犯“另外规定了量刑标准。

  之所以新增帮信罪，主要因为网络犯罪具有隐蔽性，网络犯罪的上下游通常分散在各个城市，难以一次性全部归案。若无法抓获上游的嫌疑犯，就难以认定下游的嫌疑犯是否有通谋、有没有故意，因此很难认定其构成上游犯罪的共同犯罪，故设立帮信罪以此对其上下游关联犯罪实行全链条、全方位打击。

  与常见的共同犯罪中帮助犯的认定相比，帮信罪原则上限缩了处罚范围。在共同犯罪中，并未将“情节严重”作为帮助犯的认定标准。而帮信罪的认定则适用了双重标准。除本身在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》对“情节严重”的定义。因帮信罪依附于被帮助对象实施了犯罪行为、符合犯罪构成要件的不法行为，成立本罪的前提是正犯的行为构成犯罪或者达到了犯罪程度。因此与共同犯罪中的帮助犯相比，帮信罪在理论上限缩了处罚范围，虽然在实践中的适用并未如此严格。

  此外，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定了另外情形：

  “实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是不是达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定的相关标准五倍以上，或者造成很严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”

  帮助信息网络犯罪的量刑为三年以下有期徒刑或者拘役 ，并处或者单处罚金。属于可以适用缓刑的量刑区间。但根据“威科先行”平台检索结果，自2020年起，上海地区针对案由为“帮助信息网络犯罪活动罪”共出具2728件判决书，其中适用缓刑的案例共585件，适用最多的为青浦区人民法院（适用率：117/384）与闵行区人民法院（适用率：128/192）。

  上海地区针对“帮助信息网络犯罪活动罪”总体的缓刑使用率仅仅为21.4%，说明帮信罪并不存在适用缓刑的优势。司法机关在帮信罪的缓刑适用上保持谨慎态度，总体呈现严厉惩治网络犯罪的趋势。

  2002年，被告人吴**在福建省晋江市务工期间结识了康**（另案处理）。2020年11月份，康**联系被告人吴** ，叫其提供银行卡账户帮助接收、转移网络赌博资金，允诺自行操作银行卡内的资金可获得0.2%的报酬，被告人吴**应允。被告人吴**开通尾号0616的中国银行账户，并将账号告知康** ，2020年11月至2021年1月期间，该中国银行卡内共转出资金2021630元。

  一、被告人吴文明犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万五千元。

  除接收赌资外，被告人吴** 将其本人名下4张银行卡的账户、Ｕ盾及密码提供给康** 。康** 将上述银行账户又提供给他人接收、转移资金，其中部分账户接收了被害人林某的被诈骗款1万元、被害人魏某的被诈骗款5400元、被害人张某的被诈骗款500元、被害人谭某的被诈骗款1500元。2020年11月至2021年1月期间，被告人吴**名下的上述四张银行卡账户帮助接收、转移资金共计11338432.12元。被告人吴** 共非法获利10000多元。

  对帮助信息网络犯罪活动罪没有意见，但其不构成开设赌场罪；其具有自首情节；原审判决量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。

  予以提供银行卡，并按照安排将收取的赌资转入指定账户中，其行为符合开设赌场罪的构成要件。上诉人吴文明的该点上诉意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立。

  二审法院最终判决上诉人吴**犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万五千元。

  二审法院最终量刑结果与一审法院的量刑结果差异不大。上诉人吴**辩称自己并非开设赌场罪的共犯，是因为如果仅以帮信罪论处，与数罪并罚相比，仅以一罪论处的量刑更轻。本案一审、二审法院均坚持适用数罪并罚原则，体现司法实践中对帮信罪的严惩趋势。

  嫌疑人赖某甲明知他人可能利用银行卡实施信息网络违法活动，仍在多个银行网点办理了四套银行卡资料，以每套300元的价格出售给网友“小吴”。上述涉案银行卡进账金额254075.26元。其中经公安部反电信诈骗平台比对，比中11起电信诈骗犯罪案件，造成10名被害人经济损失人民币35300元。

  检察院认为，赖某甲实施了帮助信息网络犯罪活动罪犯罪行为，但犯罪情节轻微。赖某甲犯罪后主动投案自首，自愿认罪认罚。考虑到赖某甲作案时系在校大学生，又系初犯、偶犯、且案发后积极赔偿并取得谅解，依法决定对赖某甲不起诉。

  对于初犯、偶犯、未成年人、在校学生、老年人等,要以教育、挽救、惩戒、警示为主,善于综合运用行政处罚、信用惩戒和刑事打击手段。情节显著轻微危害不大的,不以犯罪论处;到案后主动认罪认罚,积极退赃退赔的,可以依法不起诉或者免予刑事处罚。

  湖南省岳阳市屈原管理区人民检察院屈检刑不诉〔2021〕Z4号不起诉决定书

  丁某某，上海**文化发展有限公司法定代表人、执行董事，在明知雷火电竞、竞博电竞系境外赌博平台的情况下，仍接受其赞助，在官方微博等平台为赌博平台进行广告宣传。2019年3月15日至2021年2月28日，共计非法获利625万元。

  检察院认为，上海**文化发展有限公司及直接负责的主管人员丁某某，实施了帮助信息网络犯罪活动罪行为，但其自愿认罪认罚，退缴全部违法所得，且系民营企业。为保障和促进非公有制经济健康发展，支持民营企业合法创新创业，保障企业复工复产，依法决定对上海**文化发展有限公司及丁某某不起诉。

  对专项活动范围、步骤、措施以及相关法律适用问题等作出明确规范，特别强调各级检察院要坚持疑罪从无，严把批捕关、起诉关；依法审慎、规范开展涉民营企业家羁押必要性审查工作，做到每案必审，最大程度减少对民营企业家的不必要羁押，切实保护民营企业和民营企业家的合法权益。

  帮助信息网络犯罪活动罪的认定中，除应符合相关司法解释中对推定“明知”的认定，对于明知不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知。

  以黑安检一部刑不诉〔2021〕Z33号为例，被不起诉人主观上没有帮助信息网络犯罪活动罪的故意，虽然也猜测可能用于违法犯罪，但只是一种猜测。上游犯罪嫌疑人到案后也明确交代收手机卡用于电商注册APP网络游戏使用，该行为并非犯罪行为，因此认定不了行为人主观上有帮助网络信息犯罪活动罪的故意。

  帮信罪“双重标准”的认定，重点在于其应当符合《解释》中对于“情节严重”的规定外，更重要的是其被帮助的人的行为必须构成犯罪行为，或至少为达到犯罪程度的不法行为。

  以南检刑不诉(2019)23号为例，被不起诉人自2018年3月起合伙经营工作室，其员工为被不起诉人经营的工作室编写“领航PC28”、“领航赛车”等软件。由于在案证据不能证实销售软件的去向、不能证实购买者的购买软件后的用途，不能证实购买者购买软件后是否确实实施了犯罪行为。故决定对其不起诉。

  在上游犯罪事实未查实，或上为是否构成犯罪、是否符合情节严重/造成难以处理的后果/犯罪金额较大的情形下，不能认定其属于为他人犯罪提供帮助。

  对于帮信罪的认定，除应当考虑《解释》中对“情节严重”规定的相关条款外，还应当考虑实际上帮助行为对上游犯罪所起的促进作用是否达到“情节严重”的程度、帮助行为对危害结果所起到的作用大小等等。

  以中立的帮助行为为例，针对网络服务提供者对用户提供网络服务行为，用户自行在网络空间中实施违法犯罪行为的，该危害结果不能因此归因于网络服务提供者的“帮助”行为。网络服务提供者的行为不具有期待可能性。

  “情节严重”并非仅仅为主观/客观某一方面的构成要件要素，而应认定为综合构成要件要素，不仅包括犯罪目的、主观动机等主观方面的衡量,同时还要考虑犯罪手段、行为方式以及犯罪后果等客观方面的衡量。

  尽管笔者不认同“帮助行为正犯化”（即帮信罪与共同犯罪相独立）的观点，但在司法实践中，用来区分共同犯罪的帮助犯与帮信罪，多以“深度参与”/“明知”程度为标准进行区分。

  即行为符合帮信罪构成要件，但并未达到深度参与性标准/认识到被帮助者通过信息网络实施犯罪，即仅成立帮信罪而排除共犯成立。从此种角度分析，如达到深度参与/明知被帮助人的具体犯罪行为，则可能同时构成共犯和帮信罪。此种情形，应当适用竞合原则，择一重罪论处，而不应当适用数罪并罚。

  针对嫌疑犯为企业的情形，可以主动向检察院申请适用合规不起诉的相关规定。

  根据该制度，涉嫌犯罪的企业如能证明其在规定期限内实施了令检察官和独立第三方机构认可的合规制度，检查机关便可能作出不起诉决定。企业不起诉制度通常适用于可能判处三年以下有期徒刑的犯罪案件。

  最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2019〕15号）第15条规定，考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。

  陈志华律师自2005年1月起从事律师工作，致力于：企业常年法律服务，主要服务内容为：公司制度建设、合同审核、协助员工管理、协助对外商业谈判等；企业股权架构设计；企业经济诉讼；企业劳动仲裁/诉讼；专利无效/侵权代理；商标流程代理；商业机密、专利、商标、不正当竞争维权代理。

  南京大学法学学士，复旦大学刑法学硕士。2005年首次执业，在律师事务所担任专职律师，为多家外资公司可以提供常年法律顾问、公司新设、分立、合并、股权变更、转让、重组项目等法律服务。2007年从事审判工作。2020年6月辞去公职，加入海华永泰律师事务所。

  2019年1月毕业于华东理工大学，经济法硕士学位。主要执业领域为民商事争议解决、常年法律顾问、知识产权代理、劳动争议处理等业务。

  2022年6月毕业于华东理工大学，知识产权第二学士学位。致力于知识产权及民商事方向的法律服务与研究。